Paru dans le journal "La Presse", le samedi 23 avril 2005 

L'Académie française a défini l'informatique comme étant une science de traitement relationnel, notamment par machine automatique, de l'information qui est considérée comme le support des connaissances humaines et des communications dans les domaines technique, économique et social.

Le logiciel, constitué par l'ensemble des programmes, procédés et règles qui assurent le fonctionnement de l'ensemble de traitement de l'information, est l'un des composants les plus important du système informatique. Il constitue l'outil indispensable sans lequel le matériel qui l'utilise n'a que peu d'intérêt.

Au début de son apparition, c'était la pratique qui a organisé les rapports entre les différents intervenants. Petit à petit, la qualification juridique du logiciel s'impose et, de là, sa protection en tant que propriété intellectuelle devient indispensable.

Racines et environnement légal de la propriété intellectuelle

De tout temps, et en particulier depuis la découverte de l'imprimerie, une bonne idée avait généralement une valeur, et celui qui y a pensé était en droit d'être rémunéré pour cette idée. Ce principe est maintenant au cœur de la notion moderne de propriété intellectuelle.

En d'autres termes, la propriété intellectuelle est un produit de l'esprit et chaque idée appartient à l'esprit qui l'a créée. Lorsque cette idée aboutit à une connaissance qui se transforme en quelque chose d'utile comme les inventions, les conceptions industrielles ou des œuvres littéraires et artistiques, elle devient alors une propriété qui peut être achetée, vendue ou échangée.

La protection de la propriété industrielle

(Convention de Paris 1883)

Une protection internationale de la propriété intellectuelle est devenue nécessaire, à partir du moment où plusieurs exposants étrangers ont refusé de participer au Salon international des inventions, qui a été organisé à Vienne en 1873, par crainte que leurs idées soient dérobées et exploitées commercialement dans d'autres pays. C'est principalement pour cette raison qu'est née la Convention de Paris, en 1883, sur la protection de la propriété industrielle, et c'est le premier instrument international important élaboré qui permet aux ressortissants d'un pays de protéger leurs créations intellectuelles dans d'autres pays par des titres de propriété industrielle tels que les brevets d'invention, les marques et les dessins ou modèles industriels. Cette convention est entrée en vigueur en 1884 signée par 14 Etats qui ont créé un Bureau international chargé d'assurer les tâches administratives, et notamment d'organiser les réunions des Etats membres.

La protection des oeuvres littéraires et artistiques

(Convention de Berne 1886)

En 1886 , ce fut au tour de la ville de Berne d'abriter un colloque sur le droit d'auteur qui devait donner naissance à la Convention pour la protection, sur la scène internationale , des oeuvres littéraires et artistiques. L'objectif principal était d'assurer aux ressortissants des Etats signataires une protection internationale de leur droit d'exercer un contrôle sur l'utilisation de leurs oeuvres originales et de percevoir une rémunération y afférente. Ces œuvres peuvent être des livres, des poèmes, des pièces de théâtre, des chansons, des dessins, des peintures, des sculptures, des oeuvres d'architecture, etc. Comme la Convention de Paris, la Convention de Berne a créé un Bureau international chargé d'assurer les tâches administratives.

En 1893 , ces deux bureaux ont été réunis pour former une organisation internationale, basée à Berne, appelée Bureaux internationaux réunis pour la protection de la propriété intellectuelle (plus connus sous le sigle BIRPI ).

La création de l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle

En 1960, les BIRPI ont déménagé de Berne à Genève, afin de se rapprocher de l'Organisation des Nations Unies et des autres organisations internationales présentes dans cette ville.
En 1970, à la suite de l'entrée en vigueur de la Convention instituant l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI ou WIPO en anglais), signée à Stockholm le 14 juillet 1967, ce sont les BIRPI qui devenaient l'OMPI, en faisant l'objet de réformes structurelles et administratives et en se dotant d'un secrétariat comptable envers les Etats membres.
En 1974 , l'OMPI est devenue institution spécialisée du système des Nations Unies, chargée de l'administration de toutes les questions de propriété intellectuelle reconnues par les Etats membres des Nations Unies.

Cette petite organisation qui a débuté en 1893 à Berne par 14 états membres et par l'emploi de sept personnes, compte actuellement 181 Etats membres, et son effectif tourne autour de 1000 fonctionnaires originaires de 95 pays.

Les logiciels et les bases de données bénéficient de la protection des droits d'auteur

Entre les années 1980 et 1990 , la communauté internationale des droits d'auteur (international copyright community) a adopté la stratégie de développement de certains principes directeurs, plutôt que d'établir de nouvelles normes internationales. Toutes les recommandations, les principes directeurs et les clauses de références produits par l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle, souvent en collaboration avec l'UNESCO, étaient fondés sur l'interprétation des normes internationales existantes, et particulièrement la Convention de Berne, et servirent de lignes directrices aux. Gouvernements, sur la façon de répondre aux défis posés par les nouvelles technologies. L'informatique et plus particulièrement les logiciels et les bases de données constituent le meilleur exemple. Ces lignes directrices, offertes pendant cette période, ont eu un impact sur les législations nationales, apportant une contribution au développement du droit d'auteur et notamment l'aspect protection des droits de copie (copyright) au niveau des logiciels informatiques.

Au début des années 1990, il devint clair que des lignes directrices seules ne pourront plus suffire et qu'il faudrait de nouvelles normes internationales plus contraignantes.
C'est ainsi que la préparation de ces nouvelles normes ont débuté dans le cadre de deux forums : celui du GATT (Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce), dans le cadre des négociations de l'Uruguay Round, et celui de l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle.

Un groupe d'experts a participé aux négociations complexes du GATT de l'Uruguay Round. Ces négociations ont abouti à un accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce : l'ADPIC ou TRIP's (Trade-Related Intellectual Property Rights), signé le 15 décembre 1993.
Cet accord, qui était le principal document constitutif de l'Organisation mondiale du commerce (OMC), a protégé dans son article 10 les logiciels et les bases de données en tant qu'œuvres littéraires, bénéficiant, par conséquent, de la protection des droits d'auteur :

•  Les programmes d'ordinateur, qu'ils soient exprimés en code source ou en code objet, seront protégés en tant qu'oeuvres littéraires, en vertu de la Convention de Berne (1971) ;

•  Les compilations de données (Bases de données) ou d'autres éléments, qu'elles soient reproduites sur support exploitable par machine ou sous toute autre forme, qui, par le choix ou la disposition des matières, constituent des créations intellectuelles seront protégées comme telles. Cette protection, qui ne s'étendra pas aux données ou éléments eux-mêmes, sera sans préjudice de tout droit d'auteur subsistant pour les données ou éléments eux-mêmes.

D'autre part, un Comité d'Experts, établi en 1991 à l'OMPI, a préparé un protocole qui a abouti au Traité de l'OMPI sur le droit d'auteur, adopté le 20 Décembre 1996 à Genève par la conférence diplomatique sur certaines questions de droit d'auteur et de droits voisins.
Ce traité prévoit également, dans ses articles 4 et 5, la protection des logiciels et des bases de données en tant qu'œuvres littéraires :

•  Les programmes d'ordinateur sont protégés en tant qu'œuvres littéraires au sens de l'article 2 de la Convention de Berne.
La protection prévue s'applique aux programmes d'ordinateur, quel qu'en soit le mode ou la forme d'expression (Article 4) ;

•  Les compilations de données (Bases de données) ou d'autres éléments, sous quelque forme que ce soit, qui, par le choix ou la disposition des matières, constituent des créations intellectuelles sont protégées comme telles.
Cette protection ne s'étend pas aux données ou éléments eux-mêmes et elle est sans préjudice de tout droit d'auteur existant sur les données ou éléments contenus dans la compilation (Article 5).

Brevetabilité des logiciels

Un brevet, qu'il soit appliqué aux logiciels ou à autre chose, est un droit que l'on acquiert moyennant le versement d'une somme d'argent pour avoir un monopole sur une invention. D'après ce qui a été précisé plus haut, les logiciels ne sont pas brevetables en tant que tels et seul le droit d'auteur les protège. Il est cependant possible de breveter une invention incluant un logiciel mais ne se limitant pas à un logiciel. Plus généralement, l'invention d'un outil ou d'un procédé incluant un logiciel, de même que son utilisation constitue plus qu'un logiciel. Cette faille a déjà été largement exploitée par les grands éditeurs de logiciels, en se basant notamment sur l'ambiguïté de l'article 7 de l'accord de l'ADPIC : « …, un brevet pourra être obtenu pour toute invention, de produit ou de procédé, dans tous les domaines technologiques, à condition qu'elle soit nouvelle, qu'elle implique une activité inventive et qu'elle soit susceptible d'application industrielle .… ».

Au niveau européen, la Commission européenne a initié, en 2002, une directive européenne sur la brevetabilité des logiciels. En Septembre 2003, le Parlement européen a fortement amendé cette directive, suite à des limites résumées ainsi par Michel Rocard, député européen et Président de la commission culture au Parlement européen : «  L orsque l'homme utilise de la matière ou met en œuvre les forces de la nature, les coûts sont élevés, une rémunération forte est nécessaire, le brevet la rend possible en interdisant l'usage de l'invention sans rémunération. Mais quand il n'y a pas mise en jeu de telles forces, il n'y a pas lieu à brevetabilité, ce qui est le cas pour les logiciels  ».
En mai 2004, le conseil des Ministres européens n'a pas tenu compte des amendements apportés par les députés européens et a voté une position commune très proche du projet initial.

Parallèlement, 30 000 brevets logiciels ont été déposés à l'Office européen des brevets (OEB) qui considère qu'un programme ordinateur pouvait induire un effet technique étroitement lié au fonctionnement d'une machine.
Ces brevets n'ont pas encore de valeur juridique, tant qu'une directive européenne ne la leur donne pas.

Au niveau international, deux communautés s'affrontent sur le sujet des brevets logiciels. La première est celle des défenseurs du droit d'auteur, dont font partie les partisans des logiciels libres.
La deuxième communauté est composée des grands éditeurs de logiciels qui considèrent que le secteur logiciel ne doit pas échapper au droit des brevets, car le système des droits d'auteur qui repose sur les lignes de code du logiciel est incomplet, car il est facile de copier un logiciel en le réécrivant dans un autre langage.